השופט י' דנציגר:
לפנינו עתירה למתן צו על תנאי אשר בעיקרה מכוונת כנגד החלטת המשיבים לגייס את העותרת לשירות קבע בצבא הגנה לישראל (להלן: צה"ל) חרף העובדה שנקבע לה פרופיל רפואי "21".
רקע עובדתי
1. כנטען בעתירה, העותרת, ילידת 1983, נולדה עם מום לבבי אולם התגייסה לצה"ל לאחר שנקבע לה פרופיל רפואי "64". מתגובתם המקדמית של המשיבים עולה כי העותרת התגייסה לצה"ל במסגרת מסלול העתודה האקדמית (להלן: המסלול) תוך שהחלה בלימודי רפואה כללית בטכניון בחיפה. במסגרת המסלול התחייבה העותרת לשרת בנוסף לשירות החובה גם שירות קבע שמשכו שנתיים. עוד נטען בתגובת המשיבים כי לעותרת ניתן סיוע במימון לימודיה בסך של 54,000 ש"ח. עוד נטען בתגובת המשיבים כי במשך שש שנות לימודי הרפואה של העותרת, היא ביצעה טירונות, קורס חובשים, השלמת טירונות, הכנה לקורס קצינים וקורס קצינים.
2. במהלך קורס הקצינים בשנת 2005, התעוררו אצל העותרת בעיות רפואיות. בעתירה טוענת העותרת כי בעיות רפואיות אלה נבעו מהחמרת מצבה הרפואי עקב התנאים להם הייתה חשופה בקורס קצינים. עוד נטען בעתירה כי במשך שנת 2006 חלה התדרדרות במצבה הרפואי של העותרת ובעקבות בדיקות שבוצעו בה התגלה כי היא סובלת מאי ספיקה קשה של המסתם הריאתי. בשנת 2007, ולאחר ניסיון לטיפול תרופתי, הומלץ לעותרת על ידי מומחה מתחום הקרדיולוגיה על ביצוע ניתוח לב להחלפת מסתם ריאתי. עוד עולה מהעתירה כי בעקבות הבעיות הרפואיות שהתעוררו אצל העותרת הובא עניינה ביום 18.8.2008 בפני ועדה רפואית מטעם צה"ל שקבעה לה פרופיל רפואי "21". כן נטען בעתירה כי הודע לעותרת שעליה להתייצב לוועדה רפואית נוספת, אשר ביום 23.9.2008 קבעה לה פרופיל רפואי "21". מתגובת המשיבים עולה כי ביום 23.9.2008 הובא עניינה של העותרת בפני ועדה רפואית עליונה אשר אמנם קבעה לה פרופיל רפואי "21", אך יחד עם זאת קבעה הוועדה שבתנאים מוגנים העותרת יכולה לתפקד כרופאה במרפאה עורפית. עוד עולה מתגובת המשיבים כי בפני הוועדה הרפואית העליונה עמד בין היתר גם מכתבו של ד"ר רפאל הירש מיום 26.6.2008 אותו הציגה העותרת כתמיכה לטענתה לפיה שירותה בצה"ל עשוי לסכן את חייה.
3. עוד עולה כי בראיונות שנערכו לעותרת עם סגן קצין רפואה ראשי בצה"ל ועם גורמים אחרים בצה"ל נעשו עמה בדיקות באשר לאפשרות כי תתנדב לשירות חובה בצה"ל, מהטעם שהפרופיל הרפואי שנקבע לה אינו מאפשר את גיוסה לשירות חובה. בסופו של יום העותרת הגיעה למסקנה כי לא תוכל להתנדב לשירות חובה מטעמים הנובעים ממצבה הרפואי והפער בין סוג הטיפול הרפואי לו היא זקוקה לבין זה שתקבל בצה"ל. יוער כי כיום המשיבים אינם עומדים על גיוסה של העותרת לשירות חובה אלא מבקשים לאכוף על העותרת את התחייבותה לשירות קבע כרופאה בצה"ל.
4. מתגובתם של המשיבים עולה כי ביום 27.12.2009 העביר ענף רפואה תעסוקתית ומיון רפואי במפקדת קצין רפואה ראשי (להלן: ענף רת"ם) את המסמכים הרפואיים של העותרת לבחינתו של פרופ' לאונרד בלידן, מומחה לקרדיולוגיה במרכז הרפואי רבין. כנטען, פרופ' בלידן קבע כי אין מניעה שהעותרת תשרת "בתנאי מרפאה עורפית, ללא תורנויות, ללא פעילות מבצעית מכל סוג שהוא כולל ירידה לשטח, ביחידה הקרובה לבית חולים, תוך המשך מעקב של היחידה למומי לב בה מטופלת כעת". לאחר קבלת חוות הדעת, ערך ראש ענף רת"ם התייעצות עם מספר מומחים על מנת לקבל החלטה בדבר כשירותה של העותרת לשירות קבע. נטען כי המומחים סברו שהשירות הצבאי אותו מייעד חיל הרפואה לעותרת לא יסב לה נזק בריאותי וכי מצבה הרפואי מאפשר לה לבצעו. ביום 5.1.2010 קבע ראש ענף רת"ם כי העותרת כשרה מבחינה רפואית לשירות קבע והשירות בתנאים מוגנים אינו מסכן את בריאותה.
יצויין כי מהודעתה של העותרת מיום 18.8.2010 עולה כי היא החלה להתמחות בבית החולים רמב"ם במחלקת יולדות.
5. בעקבות דיון שהתקיים בעתירה בבית משפט זה ביום 19.7.2010 הוחלט ליתן לצדדים ארכה על מנת ליישב את המחלוקות ביניהם בהסכמה. בהמשך, הוצע לעותרת לשרת כרופאה במרפאה עורפית בבסיס חיל האוויר בתל-אביב. ואולם, מהודעת העדכון מטעם המשיבים מיום 7.2.2011 עולה כי בשל חלוף הזמן התפקיד כבר אויש ועתה מוצע לעותרת להתגייס לשירות קבע ולשרת בתפקיד רופאת ועדות רפואיות במרפאה מרחבית בחיפה בתנאים מוגנים. עיקר התפקיד הוא עיון במסמכים רפואיים ובחינת התאמת מצבם הרפואי של חיילים ומיועדים לשירות ביטחון לשירות צבאי בהתאם לספר הפרופילים הצבאי. המשיבים הוסיפו כי מבחינת העומס והלחץ הנפשי התפקיד המוצע לעותרת קל יותר באופן משמעותי ביחס להתמחות של העותרת בתחום הגניקולוגיה בבית חולים, ומשכך אין כל מניעה, בהתבסס על התייעצות עם מומחים, כי העותרת תשובץ לתפקיד זה.
תמצית טענותיה של העותרת
6. לטענת העותרת, "מן המפורסמות הוא בתחום הקרדיולוגיה כי מתחים חריגים וקיצוניים כמו שעלולים להיות בשרות צבאי, תחת מסגרת תובענית והיררכית, עלול להיות גורם מתח מאיץ (אמנם סובייקטיבי לחלוטין), ברם גורם העלול להחמיר מאד מצבה הבריאותי של העותרת לאור הרקע המפורט" (סעיף 17 לעתירה). לטענתה, תנאי התמחותה בבית החולים הם תנאים מוגנים שלא מסכנים את בריאותה. זאת ועוד, בהסתמך על הוראת הפיקוד העליון 3.0112 טוענת העותרת כי לאור הפרופיל הרפואי שנקבע לה - "21" - המייצג את מצבה הרפואי היא אינה כשירה להתגייס לשירות קבע בצה"ל. לטענת העותרת פקודות המטכ"ל והוראות הפיקוד העליון חלות על משרתי קבע כפי שהן חלות על משרתים בשירות סדיר ולא ניתן להפלות את העותרת לעומת חיילים המשרתים בסדיר, אשר אם נקבע להם פרופיל "21" לא ניתן לגייסם לצה"ל. לטענת העותרת, משנקבע לה פרופיל "21" על ידי שתי וועדות רפואיות יש לשחררה משירות קבע בצה"ל.
7. כמו כן טוענת העותרת כי משמעות גיוסה לשירות קבע הוא כי היא תצטרך להסתפק בשירותי הרפואה הצה"ליים שאינם עונים על מצבה הרפואי הרגיש והמורכב. עוד מדגישה העותרת כי התערבות ניתוחית באמצעות הליך רפואי שיתקיים בחו"ל היא אפשרות העומדת על הפרק בהינתן מצבה הרפואי שיכול להתדרדר בתוך פרק זמן קצר. לטענתה, אין כל ביטחון כי אם תגויס יאפשרו לה רשויות הצבא לקיים את הניתוח בחו"ל, שכן פעולה שכזו כרוכה באישורים מרשויות הצבא אשר קבלתם עשויה להשתהות ובכך לסכן את בריאותה וחייה. העותרת הוסיפה כי הביטוח המשלים הרפואי המיוחד שרכשה מאפשר לה לבחור את הרופא שינתחה ואת המוסד הרפואי בו יבוצע הניתוח, אולם היא לא תוכל להיזקק לשירותים אלו בהיותה משרתת קבע. לטענת העותרת, בהחלטתם של המשיבים לגייסה לצה"ל הם חורגים מסמכותם לפי נוהלי צה"ל, נוהגים באופן בלתי סביר ובאופן מפלה ביחס לחיילים המשרתים בשירות סדיר. בסוף דבריו ביקש בא כוח העותרת כי יתאפשר לעותרת להשלים את התמחותה ולאחר מכן תתגייס לשירות קבע בצה"ל.
תגובת המשיבים
8. לטענת המשיבים, הם לא יוכלו להתחייב מראש כי העותרת תוכל לקיים ניתוח בחו"ל, וככל שיעלה הצורך בכך בקשתה תדון על פי הנהלים המקובלים בצה"ל. ככל שיהיה מדובר בנסיבות דחופות הליכי האישור יתבצעו בפרק הזמן הקצר ביותר האפשרי. באשר לאפשרות להיזקק לביטוח רפואי משלים, השיבו המשיבים כי כמו כל חייל המעוניין בביטוח רפואי משלים, תוכל העותרת לפנות לרשויות צה"ל לשם קבלת אישור מתאים ובקשתה תידון לפי הקריטריונים הנהוגים בצה"ל ובשים לב לנסיבותיה הייחודיות.
9. באשר להסתמכותה של העותרת על הוראת הפיקוד העליון 3.0112, לפיה אין לגייס בעלי פרופיל רפואי "21" לשירות צבאי, טוענת המשיבה כי הוראה זו חלה אך ורק לגבי משרתים בצה"ל שלגביהם חל חוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986 (להלן: חוק שירות ביטחון). ואולם, לטענת המשיבים חוק שירות ביטחון אינו חל על משרתי קבע שתנאי שירותם מוסדרים בהוראות והנחיות פנימיות של צה"ל בלבד. המשיבים מפנים בהקשר זה לפקודת מטכ"ל 32.0408 שכותרתה "כללי המיון הרפואי ליחידה ולמקצוע" (להלן: הפקודה), שהחליפה את פקודת מטכ"ל 32.0403 "מיון חוזר ליחידה ולמקצוע, עקב שינוי כושר בריאותי" שבוטלה בשנת 2005. המשיבים מטעימים כי הפקודה היא זו המתווה את ההליכים שיש לנקוט באשר לשירות קבע של מי שסווג כבעל פרופיל רפואי "21". לטענת המשיבים, הוראות הפקודה מאיינות את טענת העותרת כי אין הבחנה בפקודות צה"ל בין בעלי פרופיל "21" בשירות סדיר לבין בעלי פרופיל "21" בשירות קבע. לפי הפקודה, ענף רת"ם נדרש לבדוק כל מי שסווג כבעל פרופיל "21" באופן פרטני ולבחון האם הוא מתאים לשירות קבע ובאילו תנאים ומגבלות ניתן לאפשר לו ליטול חלק בשירות קבע. כמו כן טוענים המשיבים כי האפשרות למי שסווג כבעל פרופיל "21" לשרת בצה"ל שירות קבע עולה בקנה אחד עם סעיף 8 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998.
10. המשיבים טוענים כי הנתונים הנוגעים למספר משרתי הקבע בצה"ל שהינם בעלי פרופיל "21" או "24" (בלתי כשיר באופן ארעי) מלמדים כי משרתים בצה"ל 724 אנשי קבע שהפרופיל הרפואי שלהם הוא "21" ו-156 אנשי קבע שהפרופיל הנוכחי שלהם הינו "24". נתונים נוספים מעידים על כך שכיום משרתים כ-606 אנשי קבע שבעת גיוסם לקבע סווגו כפרופיל "21" וכן 448 אנשי קבע שבעת גיוסם סווגו כפרופיל "24". בהקשר זה השיבה העותרת כי לנתונים אלו אין רלבנטיות שכן כל אותם משרתים בצה"ל שאינם כשירים לשרת אך בחרו לשרת עשו זאת מרצונם, בעוד שהיא אינה מסכימה להמשיך ולשרת בקבע נוכח מצבה הרפואי וחוסר יכולתה לקבל טיפול רפואי הולם בתוך המערכת הצבאית.
11. עוד טוענים המשיבים כי המסקנה העולה מהמסגרת הנורמטיבית שעליה עמדו כמו גם מהנתונים דלעיל היא כי מי שסווגו כבעלי פרופיל רפואי "21" אינם פטורים אוטומטית משירות קבע להבדיל ממשרתים בשירות חובה. דהיינו, למשיבים ישנה סמכות לגייס את העותרת לשירות קבע, אליו התנדבה מרצונה החופשי במסגרת מסלול העתודה האקדמית. החלטתם של המשיבים, כך לטענתם, לגייס את העותרת היא החלטה סבירה בנסיבות העניין שכן לעותרת מוצע תפקיד התואם את מגבלותיה הרפואיות ואשר אין בו כדי לסכן את שלומה הגופני, וזאת לאחר שנתוניה הרפואיים של העותרת נבחנו בקפידה על ידי מומחים. משכך, מבקשים המשיבים לדחות את העתירה בהיעדר עילה להתערבות בהחלטה לגייס את העותרת לשירות קבע לאחר שצה"ל השקיע בה משאבים ואפשר לה ללמוד רפואה במסגרת מסלול העתודה האקדמית.
דיון והכרעה
12. מאחר שהצדדים לא השכילו לגבש הסכמה במחלוקות שהתגלעו ביניהם לא נותר לנו אלא לפסוק במחלוקות שעומדות על הפרק. כבר עתה אומר כי סבורני שבנסיבות המקרה, דין העתירה להידחות בהיעדר עילה להתערב בשיקול דעתם של המשיבים שהחליטו לגייס את העותרת לצה"ל, והכל בכפוף להערותיי שלהלן.